пятница, 30 августа 2013 г.

Судова справа: Підприємство за ґратами

Судова справа: Підприємство за ґратами

Володимир БОГАТИР
В Україні запроваджено кримінальну відповідальність юридичних осіб
18 червня ц.р. Президент України підписав Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України стосовно відповідальності юридичних осіб» від 23 травня 2013 року № ­314-VII (Закон).
Закон, що набуде чинності з 1 січня 2014 року, внесе зміни до Кримінального кодексу (КК) України, Кримінального процесуального кодексу (КПК) України та низки інших законодавчих актів у частині запровадження нового інституту кримінального права і процесу — кримінальної відповідальності юридичних осіб.
Нормативний акт сміливо можна номінувати на включення до пулу найбільш одіозних законодавчих новел року. Започаткований як законопроект № 2990, він пройшов друге читання в парламенті, попри численні заперечення Головного­ нау­ково-експертного управління­ Вер­ховної Ради України (ВРУ), викладені у висновку від 22 травня 2013 року.

Пацієнт, швидше, мертвий

Що й говорити, положення про вжиття до юридичних осіб «заходів кримінально-правового характеру», не дивно, були включені до КК України як окрема глава. Ці положення справді живуть окремим від решти Кодексу життям.
Почнемо з частини 2 статті 1 КК України, з якої випливає, що до осіб, які вчинили злочини, застосовується винятково такий тип санкції як покарання. Проте законодавець вирішив знехтувати цим правилом, ввівши поняття «заходи кримінально-правового характеру», які формально є іншим видом санкцій, аніж покарання.
Закон також залишає поза увагою принцип особистої відповідальності особи, закріплений у частині 1 статті 2 КК України та у частині 2 статті 61 Конституції України, і принципу винної відповідальності, що випливає із змісту частини 2 статті 2 КК України та статті 63 Основного Закону. На відміну від застосування кримінального покарання до фізичних осіб, «заходи кримінально-правового характеру» застосовуються до юридичної особи за діяння, які вчинені іншою особою (фізичною особою), при цьому наявність вини юридичної особи не вимагається (та й саме поняття «вина» важко застосовне до юридичної особи).
Фактично «заходи кримінально-правового характеру» мають не надто багато спільного з кримінальним покаранням, а швидше характеризуються ознаками адміністративних санкцій, на кшталт тих, які наразі встановлені податковим, митним, антимонопольним, містобудівним, природоохоронним законодавством та багатьма іншими законодавчими актами України.
Варто відзначити, що Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією, Конвенція Ради Європи про запобігання тероризму та Міжнародна конвенція про боротьбу з фінансуванням тероризму, необхідністю виконання яких мотивоване прий­няття Закону, не вимагають встановлення для юридичних осіб саме кримінальної відповідальності, а дозволяють вжиття передбачених заходів кожною державою-учасницею «згідно з основоположними принципами своєї правової системи» та «з урахуванням її принципів права».
Основоположні принципи правової системи України передбачають, що кримінальна відповідальність є характерною винятково для фізичних осіб, тоді як юридичні особи несуть інший вид відповідальності — адміністративні санкції. Однак, поспішаючи поставити декілька «галочок» у списку міжнародних договорів, норми яких необхідно впровадити в національне законодавство, народні депутати не потурбувалися про такі далекі від дійсності речі, як основоположні принципи права.
Насильницьке вторгнення чужорідних правових норм до КК України, кістяк якого залишався сталим не одне десятиріччя, навряд чи мине без серйозних наслідків. Тож можна очікувати приблизно такої реакції, яку іноді виявляє людський організм при пересадці органу, — відторгнення.
У правоохоронців виникнуть труднощі з правильним застосуванням цих норм та чимала спокуса застосувати їх по-своєму. Суди, які й так не оговталися ще від нового КПК України, матимуть неабиякі проблеми з правильним веденням кримінального процесу щодо юридичних осіб. Ну, а підприємствам, яким не пощастить стати суб’єктом кримінального провадження, доведеться докласти чималих зусиль, щоб забезпечити захист своїх інте­ресів від чергової небезпеки.

Антитерористична кампанія

Західний світ уже звик до використання терористичної загрози як страховиська, яким виправдовують будь-які заходи репресивного та контрольного характеру. Ця ситуація становить не тільки об’єкт численних жартів та пародій, а й предмет серйозної стурбованості правозахисників, які стають свідками грубого порушення прав людини під прикриттям антитерористичної боротьби.
Утім, за плечима західних держав — трагічний досвід минулого, і це змушує ставитися до ситуації серйозно. Інша річ — який вигляд має всесвітня антитерористична кампанія в її українській проекції. У державі, де щодня гине у ДТП більше людей, ніж загинуло в результаті терактів за всю її історію, ледь не щомісяця лунають рішучі антитерористичні гасла. Слово «тероризм» зненацька з’являється в найнесподіваніших місцях вітчизняної законодавчої бази, дивуючи громадян та тішачи представників силових структур, які отримали до рук нову іграшку.

Не є винятком і Закон.

Для юридичної особи, «винної» в злочинах, пов’язаних із тероризмом (статті 258—2585 КК України), ­передбачена подвійна відповідальність кримінально-правового характеру в формі ліквідації та конфіскації майна (до речі, ці два види відповідальності прописані не як основний і додатковий, а як два паралельних, що явно суперечить статті 61 Конс­титуції України). Для притягнення юридичної особи до відповідальності достатньо, щоб такі злочини були вчинені від її імені (пункт 2 частини 1 статті 963 КК України).
Попри теоретико-правову кульгавість цих норм та сумніви в можливості їх коректної практичної реалізації, не зупинятимемося на них детально, оскільки тероризм, м’яко кажучи, не стоїть під номером один порядку денного українського суспільства.

Противідкатний упор

З-поміж злочинів, за які передбачено вжиття заходів кримінально-правового характеру у формі штрафів, найближчими до бізнесу є відмивання грошей (стаття 209 КК України), а також злочини, пов’язані з так званими відкатами (статті 3683, 3684, 369, 3692 КК України).
Немає сенсу заперечувати, що ці явища процвітають на вітчизняній бізнес-арені, хоча випадки розкриття злочинів та притягнення винних осіб до відповідальності становлять мізерний відсоток від загальної кількості скоєних правопорушень (звичайно, офіційної статистики немає).
Ймовірно, вітчизняне суспільство справді дозріло до необхідності поліпшення ситуації в цій сфері. Ризик притягнення підприємства до кримінальної відповідальності, можливо, дещо зменшить ентузіазм любителів «підмазати» з метою досягнення переваг у бізнес-діяльності (а їх хоч греблю гати).
І все ж запровадження відповідальності юридичних осіб за відповідні правопорушення саме у формі кримінального заходу, а не адміністративної санкції, на думку автора, надумане та відверто зайве. Розгляд цих справ у площині кримінального провадження, для якого є взагалі нехарактерним участь юридичних осіб, ймовірно, зумовить численні процесуальні порушення та зловживання, яких можна було б уникнути, перенісши питання в рамки іншого провадження. Утім, після набуття Законом чинності розмірковувати про це марно.
Штраф, передбачений статтею 967 КК України, коливається, залежно від тяжкості злочину, від 5 000 до 75 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (85 000—1 275 000 гривень).
Наприклад, у разі підкупу службової особи юридичної особи приватного права, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (частина 2 статті 3683 КК України), що, за статтею 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, юридичній особі загрожуватиме штраф у розмірі від 170 000 до 340 000 гривень.
У разі відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом, в особ­ливо великому розмірі (понад 10 232 000 гривень станом на липень 2013 року), що згідно зі статтею 12 КК України є особливо тяжким злочином, штраф може сягнути розміру від 850 000 до 1 275 000 гривень.
Для злочинів, передбачених, зок­рема, статтями 209, 3683, 3684, 369, 3692 КК України, відповідальність юридичної особи може настати, якщо злочин вчинений (потрібна сукупність таких ознак, виходячи з пункту 1 частини 1 статті 963 КК України): а) уповноваженою особою юридичної особи; б) від імені юридичної особи та в) в інтересах останньої.
Убачається, що з цих трьох елементів порівняно легко може бути доведено тільки наявність третього (інтерес юридичної особи, наприклад, позитивний економічний ефект від вчинення злочину). Натомість щодо змісту таких понять, як «уповноважена особа» та «дія від імені юридичної особи», можуть виникнути спори.
Особи, які вчиняють корупційні та інші подібні злочини, зазвичай не мають при собі довіреності від юридичної особи, а подекуди можуть взагалі не перебувати з нею в будь-яких документально підтверджених відносинах, що ставить під питання можливість дотримання стандарту доказування, який випливає з пункту 1 частини 1 статті 963 КК України.

Пил у вічі

Резюмуючи, необхідно зазначити, що Закон є прикрим прикладом бездумного наслідування українським законодавцем іноземного нормотворчого досвіду.
Прийняття законопроекту в дру­гому читанні та в цілому, поп­ри слушні зауваження експертів, не може не засмучувати. Адже воно вчергове демонструє превалювання позерства перед міжнародною спільнотою над прагненням дійсного вдосконалення законодавства. Між тим, численні приклади минулого красномовно свідчать, що сліпе копіювання зарубіжних правових надбань, так само як і невміла інкорпорація у вітчизняне законодавство норм міжнародного права, здатні лише зашкодити інтересам суспільства.
Ба, навіть більше, запроваджені Законом заходи кримінально-правового характеру можуть бути використані, як це часто трапляється в нашій державі, як репресивний захід, який вибірково спрямовується на представників бізнесу в інтересах певних осіб.
За таких умов важко не погодитися з проігнорованими парламентаріями висновками Головного науково-експертного управління Верховної Ради України, що «юридична фікція, встановлення якої передбачається у проекті, є шкідливою, сприятиме проявам сваволі та правового нігілізму у правозастосовній діяльності і створює досить значні корупційні ризики», а також «є підстави вважати цей проект, як і попередній законопроект на цю тему, соціально шкідливим».

четверг, 29 августа 2013 г.

Кадры в руки Играть в одной команде с Еленой Лукаш останутся не все: череда увольнений в Минюсте продолжается

Первым шагом Президента Украины после возвращения из рабочего отпуска 19 августа с.г. стало увольнение высокопоставленных должностных лиц, одним из которых оказался заместитель министра юстиции Украины — руководитель аппарата Андрей Седов. Кроме того, днями ранее появилась информация, что свою должность покидает Правительственный уполномоченный по делам Европейского суда по правам человека Назар Кульчицкий. Месяц тому, напомним, вместо уволенного Богдана Гдичинского был назначен новый руководитель Службы министра юстиции Украины - Юрий Иващенко. Все эти изменения позволили сделать вывод, что смена
руководителя Минюста повлекла и новую кадровую политику. Мотивы увольнения указанных лиц различаются, но приходится констатировать, что уже в ближайшем времени команда министерства может быть существенно обновлена. Как оказалось, переменами на этих должностях процесс кадровой ротации не ограничится. «Юридическая практика» попыталась разобраться, каких кадровых изменений стоит ожидать и какие ожидания имеются у юридической общественности.

Увольнение Андрея Седова стало громким, но отнюдь не первым после смены министра юстиции Украины. 25 июля 2013 года Службу министра возглавил Юрий Иващенко — вместо Богдана Гдичинского. Последнего называют одним из преданных кадров Александра Лавриновича. После прихода г-на Лавриновича на должность министра юстиции г-н Гдичинский был назначен его заместителем. Административная реформа и сокращение количества заместителей не помешали ему остаться в системе Минюста — с апреля 2013 года Богдан Гдичинский занял должность руководителя уже упомянутой Службы. Как и Андрей Седов, он носит звание «Заслуженный юрист Украины». К тому же является однопартийцем Александра Лавриновича. Неудивительно, что г-н Лавринович помог бывшему коллеге трудоустроиться: сейчас г-н Гдичинский является советником председателя Высшего совета юстиции. Кроме того, стало известно о том, что покинул должность директора Департамента судебной работы Минюста Герман Галущенко, проработавший на этом месте с 2011 года. Стоит отметить, что г-н Галущенко имеет богатый опыт госслужбы (с 1995 года), ему присвоено звание «Заслуженный юрист Украины». После увольнения из Минюста ему удалось найти престижную замену — он уже занимает должность исполнительного директора по правовому обеспечению ГП «НАЭК «Энергоатом». Пробыв на должности Правительственного уполномоченного по делам Евросуда чуть больше года, заявление об отставке подал Назар Кульчицкий. С приходом нового министра это не связано — г-н Кульчицкий предпочел частную практику должности в одном из самых загруженных работой подразделений.

Учитывая опыт других чиновников, ушедших из Минюста, можно прогнозировать, что проблем у г-на Седова с трудоустройством тоже не будет. Никаких негативных последствий от ухода г-на Седова не ожидается и для Минюста, считает Владимир Богатырь, партнер «Юридической группы LCF» и замминистра юстиции в 2007—2011 годах. «Андрей Юрьевич действительно воспитан в системе юстиции, однако на посту замминистра не был заметен и не показал никаких результатов: ни публичных, ни организационных, — заявил г-н Богатырь. — Очевидно, команда, работавшая с предыдущим министром, имела определенные кадровые преференции, а новый руководитель пытается навести порядок». По его словам, на посту нового руководителя аппарата должен быть человек, работавший с Еленой Лукаш и готовый привнести новшества в структуру министерства. «Вероятно, это произойдет с частичным использованием нынешних кадровых ресурсов министерства и, безусловно, это хорошая возможность для реформирования ведомства. Как человек, который работал там, считаю, что потенциал и возможности отбора кадров еще не исчерпаны и они не реализовывались прошлым руководителем аппарата. Что касается политической позиции министра и опыта работы в Кабинете Министров Украины, уверен, что г-жа Лукаш не согласится с «тихой гаванью» и активно реформирует аппарат», — добавил он. Заметим, что сомнения в деловых качествах руководителя аппарата стали не единственным основанием его увольнения. По некоторым данным, Андрей Седов оставался тесно связанным с предыдущим министром юстиции. Не исключено, что в будущем он мог проявить нелояльность к Елене Лукаш. Теперь стоит полагать, что конфликты политического характера Минюсту не грозят.

Пауза, выдержанная после увольнений, наводит на мысли о том, что кандидатур на эти посты нет. Но есть основания предполагать еще ряд увольнений. «Елена Лукаш требует реальной работы и качественного исполнения обязанностей, но самое главное — высоких моральных качеств», — делится наблюдениями один из бывших сотрудников министерства. Прежде всего смена места работы ожидает тех, кого связывают с предыдущим министром юстиции.

Так, из Департамента судебной работы уходит елена Трапезникова — замдиректора Департамента и начальник управления представительства интересов государства в международных и иностранных судах. В прошлом она работала юристом в ЮФ «Лавринович и Партнеры».

В «зоне риска» оказалась Наталия Палий — руководитель Департамента взаи- модействия с органами власти. Ее должность займет претендент с большим опытом работы в сфере государственной службы, ведь в свои 27 лет она является одним из самых молодых руководителей структурных подразделений Минюста. В прошлом г-жа Палий работала младшим юристом ЮФ «Лавринович и Партнеры». К слову, в июне 2013 года ей присвоен пятый ранг госслужащего.

Кроме того, вероятен уход директора Департамента нотариата, банкротства и функционирования центрального удосто- веряющего органа екатерины Чижмарь. Подтверждений этому несколько. 1 августа с.г. был обнародован новый состав Высшей квалификационной комиссии нотариата, куда г-жа Чижмарь не вошла. А уже 2 августа с.г. министр огласила ей предупреждение в связи с «неоднократ- ным нарушением прав нотариусов». «Сейчас производятся проверки, призванные выявить недостатки в работе. Проблемы касаются не столько сферы нотариата, сколько сферы банкротства», — уверяет источник «ЮП».

Кроме того, перемены ожидают и тех чиновников, к которым претензий не было. Первого заместителя министра юстиции Инну Емельянову называют одним из эффективных работников, взращен- ных этим министерством. «Квалифицированный юрист, организатор, мне было приятно работать с ней», — сообщает один из бывших заместителей министра. Также высоко оценивается работа Дмитрия Вороны — руководителя Государственной регистрационной службы Украины. Даниил Курдельчук, председатель Общественного совета при Укргосреестре, отмечает, что г-н Ворона постоянно предпринимает уси- лия для повышения качества регистрационных услуг. «Даже подписание меморандума между ГП «Укрпочта» и Укргосреестром, казалось бы, шаг незначительный, но все же это облегчает доступ граждан к услугам», — говорит г-н Курдельчук.
Скорее всего, Инна Емельянова займет пост руководителя аппарата, а должность первого замминистра — Дмитрий Ворона. Кандидат на должность председателя Укргосреестра, видимо, будет найден среди нынешних сотрудников службы.

По словам Владимира Богатыря, нужно существенно обновить состав Департамента судебной работы: «В этой сфере я бы приветствовал практиков из среды адвокатов, а не людей, имеющих опыт чиновничьей, научной или прочей «околоюридической» работы».
В конце концов г-же Лукаш придется найти кадры и для тех сфер, где вакансии образовались еще при предыдущем министре. Более полугода без руководителя остается Государственная исполнительная служба Украины (ГИС) в связи с увольнением Геннадия Стадника. Уже осенью данный пост может занять кто-то из замов председателя ГИС (первым зампредседателя ГИС является Игорь Миронюк, а заместителем — Николай Герасимюк). Хотя практикующие юристы приветствовали бы человека не из системы ГИС. Считается, что назначение председателя положит конец некоторой неопределенности. Дело в том, что на назначение областных руководителей ГИС якобы пытались одновременно влиять бывший министр юстиции Александр Лавринович, Дмитрий Ворона и, собственно, сам руководитель ГИС Геннадий Стадник.

Не скроем, что главная угроза в сложившейся ситуации — это, конечно же, формирование команды по принципу лояль- ности к новому министру. Так, к примеру, руководителем Службы министра юстиции Украины стал Юрий Иващенко, занимавший аналогичную должность в Службе Елены Лукаш, когда она была министром КМУ. По словам Дмитрия Котляра, бывшего замминистра юстиции, одновременные ротации являются одними из наиболее масштабных в истории министерства. «В европейской практике смена работников аппарата после прихода нового министра как политической фигуры не одобряется», — отмечает он. Однако мало кто спорит, что для повышения эффективности деятельности министерства кадровые изменения нужны.

Даниил Курдельчук надеется, что обновленное министерство будет больше прислушиваться к мнению граждан, в том числе и в кадровых вопросах. Положительные прецеденты были: еще при предыдущем министре Инна Емельянова предложила Общественному совету при Минюсте рассмотреть кандидатуры на должность представителя в Комитете по противодействию пыткам.

По словам Владимира Богатыря, актуальной задачей министерства должно стать не только кадровое обновление: «Кардинального реформирования требуют нотариат и исполнительная служба. Многие функции нотариусов, такие как удостоверение копий, должны быть переданы адвокатам. Органы исполнительной службы на местах нужно жестко подчинить управлениям юстиции, их выведение из системы породило лишь негативные явления и создало параллельную вертикаль».

http://pravo.ua/article.php?id=100107558