пятница, 18 января 2019 г.

Мін'юст vs НАЗК. Чи можлива єдина декларація?

Наближається час чергового декларування, а отже, знов постають невирішені питання у сфері податкового та антикорупційного законодавства.

На мій погляд, держава має забезпечити існування однієї декларації для валютного контролю, податкових, антикорупційних, виборчих та інших цілей.

Необхідність чіткої юридичної визначеності є основою успішної політики з формування прозорості діяльності державних службовців та інших осіб-декларантів.

На сьогодні склалася ситуація, коли Національне агентство з питань запобігання корупції без належних повноважень визначає як коло осіб декларантів, так і предмет декларування.

Порушення закріпленого у Конституції принципу, за яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, – ставить під питання доцільність існування такого держоргану.

Тим більше, НАЗК відзначився серією скандалів та неможливістю здійснювати ефективний контроль за декларантами (що, до речі, успішно вдається громадським організаціям).

Цього разу увагу привернуло Рішення НАЗК від 11 серпня 2016 року № 3.Ним було затверджено Роз'яснення щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно заходів фінансового контролю (далі – "Роз'яснення").

Цей документ має прямі термінологічні та змістовні суперечності з господарським, цивільним та податковим законодавством та вступає в суперечку з актами вищої юридичної сили.

НАЗК, вважаючи себе органом, який відповідає за регулювання "унікальної" сфери правовідносин, не переймається порушенням закону, на що неодноразово вказувало Міністерство юстиції України, і що є предметом чисельних суперечок.

Проаналізувавши вказане Роз'яснення, яке не має обов'язкової юридичної сили (тобто в принципі жодної юридичної сили), можна знайти численні посилання на нього як місцевих і державних органів, так і в судовій практиці. А це свідчить про високий суспільний інтерес до вказаного питання та напряму впливає на долі багатьох людей.

Тож, виникає питання, чи не є це Роз'яснення інструментом політичної або ж міжкланової боротьби?

Незважаючи на те, що таке Роз'яснення, як і будь-який інший підзаконний акт, не може розширювати положення закону чи змінювати їх у будь-який спосіб, було встановлено, що НАЗК у своїх рішеннях посилалося на нього 17 разів. Крім того, на нього посилались в судових рішеннях суди:
  • першої інстанції - 213 разів;
  • апеляційної інстанції - 14 разів;
  • касаційної інстанції - 1 раз;
  • за минулий рік - 227 разів;
з них у справах про:
  • адміністративні правопорушення - 179 разів;
  • кримінального судочинства - 40 разів;
  • адміністративного судочинства - 10 разів;
  • цивільного судочинства - 3 рази;
або ж у справах:
  • про порушення вимог фінансового контролю - 173 рази;
  • у клопотаннях слідчого, прокурора - 20 разів;
  • при декларуванні недостовірної інформації - 15 разів;
  • про порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів - 4 рази;
  • у спорах, що виникають із трудових правовідносин, - 3 рази;
  • в інших випадках - 14 разів;
Хто посилався:
  • Міністерство юстиції України - 82 рази;
  • Головне управління Державної казначейської служби України у місті Києві - 28 разів;
  • Управління у справах захисту прав споживачів в Одеській області - 11 разів;
  • Головне управління Національної поліції в Черкаській області - 9 разів;
  • Державне підприємство "Морський торговельний порт "Чорноморськ" - 6 разів;
  • Одеський міський голова - 1 раз.
Копію відповіді Міністерства юстиції України з переліком усіх зареєстрованих в Мін'юсті документів НАЗК ви можете знайти за посиланням.

Незважаючи на широкий спектр застосування цього документу, Міністерство юстиції України повідомило, що документ не зареєстрований в Мін'юсті і не носить міжвідомчий характер.
Водночас саме Мін'юст забезпечує формування та реалізацію державної правової політики та здійснює державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів.

Спочатку Мін'юст дійсно чинив спротив неправомірним намаганням НАЗК вийти за межі законодавчо встановлених повноважень та самовільно регулювати правовідносин, однак наразі цей запал, вочевидь, згас.
Нагадаю, що Національне антикорупційне бюро України також звертало увагу НАЗК на неприпустимість "вільного" трактування законодавства.

Так, НАБУ категорично не погоджувалося із Рішенням НАЗК від 08.12.2017 №1375, в якому агентство на власний розсуд тлумачило окремі положення Закону України "Про запобігання корупції" в частині розслідування злочинів, передбачених статтями 366-1 та 368-2 Кримінального кодексу України. Адже, серед іншого, мова йде про долі людей і можливість їх незаконного переслідування.

Приклади з життя. 

До переліку осіб, які на мою думку, не мають бути декларантами, можна віднести науковця, який живе і викладає за кордоном, але має подавати декларації, оскільки він, хоч і не бере участі в діяльності, проте є засновником громадської організації, у статуті якої, зокрема, передбачено здійснення антикорупційної діяльності.

Інший приклад – особи, які є "бенефіціарами" в іноземних компаніях та не набули права власності на частку в іноземному підприємстві. Це є поширеною практикою в країнах з англійською системою права, однак чітко не визначено в українському законодавстві.

У 2016 році ми отримали серію відповідей від Мінекономрозвитку щодо переміщення валютних цінностей, валютного контролю та відсутності необхідності декларування подібних компаній.

***

І мова не йде про необхідність чи відсутність необхідності декларування. Держава має забезпечити єдині підходи і створити лише одну декларацію, відповідні розділи якої мають заповнювати підприємці, державні службовці або ж кандидати на виборні посади.

Створення особливих порядків і відсутність єдиної державної політики щодо створення єдиної декларації призводить як до правових колізій, так і до неможливості їх перевірки окремо створеним органом.

На мій погляд, така перевірка могла б здійснюватися кожним державним органом в межах своїх повноважень у сфері - податкових, майнових, валютних та інших правовідносин. При цьому, достатньо було б мати окремий підрозділ у Національному агентстві України з питань державної служби, який би здійснював координацію цієї роботи, замість існуючого органу колективної безвідповідальності.

Вважаю, що за жодних умов не можна відходити від принципу, що кожен зобов'язаний неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.



Володимир Богатир, спеціально для УП

пятница, 11 января 2019 г.

Омбудсмен vs ГПУ: захистити персональні дані

На старій емблемі української прокуратури були викарбувані слова "Закон. Честь. Гідність". Після зміни символіки ці слова зникли. А з ними, схоже, зникли з системи прокуратури і самі ці поняття. 
Бо система, яка мала би захищати закон і порядок, дозволяє собі регулярно ними легковажити – і топтати честь та гідність людини, яка потрапила в поле зору правоохоронних органів.
У ході роботи наше адвокатське об'єднання постійно фіксує системні порушення ГПУ як держателя Єдиного реєстру досудових розслідувань. Зокрема, працівники прокуратури дуже вільно трактують вимоги закону щодо ведення ЄРДР та поводження з персональними даними, які до нього вносяться.
Розумію, поки для пересічного українця це звучить як щось несерйозне. Ви навіть можете запитати: а як це стосується мене особисто? Я ж ніколи не мав жодних проблем із законом!
Поясню: постраждати від свавілля системи прокуратури може будь-хто.Тому краще знати, чого чекати. І до яких наслідків може призвести гендлювання правоохоронцями прописаними у законодавстві нормами.
Враховуючи широку фантазію та низьку кваліфікацію слідчих правоохоронних органів, адвокати часто знаходять у відомостях, які вносяться в ЄРДР, неприємні "сюрпризи".
Зокрема, у графі, де зазначаються дані про вручення фізичній особі повідомлення про підозру. Як показує практика, відомості до ЄРДР слідчі часто вносять "зі стелі". Наприклад, вписують будь-яку відому чи зручну їм адресу – часто мало або й ніяк не пов'язану з майбутнім підозрюваним.
Що це означає на практиці? Те, що підозрюваним може стати будь-хто, якщо цього забажають в ГПУ.
КПК передбачає чітко визначену процедуру винесення та вручення підозри. Вона має бути вручена у день її складання. Якщо можливість вручити підозру людині особисто відсутня – її надсилають у передбачений законом спосіб. А відомості про це вносяться до ЄРДР. І тільки після цього людина набуває статусу підозрюваного.
Аби не допустити зловживань, законотворці прописали у КПК ряд обов'язкових доказів того, що підозра була вручена. Але у ГПУ такими "дурницями" не переймаються. Складену та підписану підозру надсилають на будь-яку адресу, яка може не мати жодного відношення до людини.
Зрозуміло, що за таких обставин про якісь докази щодо факту, часу та місця вручення підозри не йдеться.
А далі слідчий вносить завідомо неправдиву інформацію щодо вручення підозри до ЄРДР - і громадянин набуває статусу підозрюваного, хоча може про це не знати ані на етапі висування підозри, ані пізніше, коли обирається запобіжний захід, чи навіть після заочного засудження.
Тобто ніхто не може гарантувати вам, що ви прямо зараз не є жертвою незаконних переслідувань з боку правоохоронних органів. Навіть якщо ви абсолютно впевнені у зворотному.
Захищати права та свободи людини, у тому числі, і в подібних випадках - безпосередній обов'язок Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Цей обов'язок покладено на Омбудсмена і Конституцією, і чинним законодавством. На практиці ж у переважній більшості випадків не йдеться не те що про захист, а й навіть про бодай якусь реакцію на порушення з боку ГПУ.
Наприкінці минулого року мною було направлено інформаційний запит до Секретаріату Уповноваженого з прав людини. Цікавило, чи контролює Омбудсмен дотримання порядку внесення відомостей, які містять персональні дані, до ЄРДР.
З усіх прописаних у запиті питань відповідь я отримав лише на одне – щодо кількості скарг на обробку персональних даних. Їх у Секретаріаті нарахували 3 513. Однак там визнали, що окремий облік скарг по контролю за обробкою персональних даних та дотриманням порядку ведення ЄРДР не ведуть. А відповідно й не реагують на нехтування представниками ГПУ належного ведення реєстру.

З іншого боку, складно ефективно реагувати, коли в ГПУ дозволяють собі ігнорувати законні вимоги Омбудсмена. Не через недосконалість чи колізійні норми – а просто тому, що не хочуть виконувати "незручні" закони.
Яскраве тому свідчення – відповідь Генерального прокурора Омбудсмену, яку Луценко надіслав в Секретаріат Уповноваженого з прав людини у травні 2018-го. У своєму листі Генпрокурор відмовився виконувати законну вимогу Омбудсмена та рішення понад десяти судів – і запропонував Уповноваженому з прав людини попрацювати над удосконаленням законодавства.
Відповідь цілком очікувана від людини, що не має жодної освіти у галузі права. Відповідь, що ставить під сумнів ефективність діяльності з наближення законодавства України до права ЄС, впливає на формування державної політики України в цілому, а також цілей Генерального регламенту про захист даних ЄС 2016/679 (EU General Data Protection Regulation) і іншого законодавства про захист даних в ЄС.
Не знаю, чого саме бракує панові Луценку, аби виконувати закони, але з законодавством у цьому плані в Україні якраз все нормально. Так, згідно зі статтею 23 Закону України "Про захист персональних даних", Уповноважений Верховної Ради з прав людини має право на свою вимогу отримувати доступ до будь-якої інформації чи документів власників або розпорядників персональних даних – якщо це потрібно для здійснення контролю за забезпеченням захисту цих персональних даних.
Це право Омбудсмена поширюється і на бази даних, картотеки та інформацію з обмеженим доступом. Бо тільки так Омбудсмен може здійснювати нагляд за веденням ЄРДР.
У пункті 1.2. "Порядку повідомлення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини про обробку персональних даних, яка становить особливий ризик для прав і свобод суб'єктів персональних даних, про структурний підрозділ або відповідальну особу, що організовує роботу, пов'язану із захистом персональних даних при їх обробці, а також оприлюднення вказаної інформації", затвердженому Наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 08.01.2014 № 1/02-14, визначено:
обробка персональних даних, що становить особливий ризик для прав і свобод громадян - це будь-яка дія або сукупність дій, які здійснюються з персональними даними, зокрема, при притягненні людини до адміністративної чи кримінальної відповідальності, застосуванні щодо неї заходів в рамках досудового розслідування чи оперативно-розшукової діяльності.
У підпункті 2 пункту 1 розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань зазначається, що реєстр створений за допомогою автоматизованої системи електронної бази даних і здійснює збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу – і ці дані використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до ЄРДР.
Все це регламентується і кримінально-процесуальним законодавством, і законами, що врегульовують питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.
Як я вже зазначав, держателем ЄРДР є Генпрокуратура України. І всі ці норми, які я цитував, для неї, як показує досвід, – порожній звук. Та й Омбудсмена порушення прав людини у цьому контексті цікавить мало. Тому тим, хто постраждав від допущених ГПУ порушень, доводиться розраховувати лише на себе.
Але проблема тут у тому, що КПК не передбачає процедури оскарження внесення відомостей до ЄРДР, а адміністративні суди відмовляються слухати питання, які хоч якось стосуються кримінальних проваджень.
Тож коло замикається, і єдиною інстанцією, яка могла би вплинути на відновлення законності, залишається офіс Омбудсмена.
Той самий, що нині зайняв пасивну позицію з цього питання. Той самий, що своєю бездіяльністю і байдужістю розв'язує руки посадовцям ГПУ, які систематично та умисно порушують законодавство щодо захисту персональних даних і тиснуть на політичних опонентів та бізнес, маніпулюючи та зловживаючи своїми процесуальними правами.
P.S.: Важливо знати, що частиною 6 статті 6 Закону України "Про захист персональних даних" від 01.06.2010 № 2297-VI заборонено обробку даних про фізичну особу без її згоди. Пункт 6 частини 2 статті 8 Закону України "Про захист персональних даних" від 01.06.2010 № 2297-VI передбачає, що особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід'ємними і непорушними.
Гарантією захисту особистих прав та інтересів суб'єкта персональних даних від порушень є право пред'являти вмотивовану вимогу володільцю персональних даних із запереченням проти обробки своїх персональних даних чи вмотивовано вимагати зміни або знищення своїх персональних даних, якщо вони обробляються незаконно чи є недостовірними.
Пункт 4 розділу 6 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань передбачає: якщо виявлено, що до ЄРДР внесені неповні чи невідповідні матеріалам кримінального провадження дані, ці порушення мають бути усунені.
І для Генпрокурора та Омбудсмена ще раз нагадаю: статтями 3 та 28 Конституції України визначено, що честь і гідність людини – це найвища соціальна цінність, і кожен громадянин має право на повагу до власної гідності. Завжди. Навіть тоді, коли вам це нецікаво чи незручно.
Володимир Богатир, спеціально для УП